通姦罪除罪化後，仍有「配偶權」存在？

通姦罪在司法院釋字第791號解釋宣告違憲之後，台北地院出現一則判決，認為已無「配偶權」之概念存在，故不准請求精神慰撫金，其判決理由如下：

「本件原告固主張其『配偶權』受侵害，得依民法第184條第1項前段規定，請求被告負損害賠償責任云云。惟刑法通姦罪之規定，經司法院大法官以釋字第791號解釋闡明限制人民憲法第22條所保障之性自主權，違反憲法第23條比例原則，自109年5月29日公布日起失其效力；我國憲法對於以婚姻約束配偶雙方忠誠義務，亦不再強調婚姻之制度性保障，轉為重視婚姻關係中配偶雙方平等、自主之「個人」（性）自主決定權，業如前述，足見配偶彼此間為相互獨立自主之個體，不因婚姻關係所負之忠誠義務而有支配他方意志或自主決定之特定權利，故在前述憲法典範變遷之脈絡下，自不應承認隱含配偶為一方客體，受一方獨占、使用之「配偶權」概念。是以，本院既認為不應肯認「配偶權」之概念，則無論被告是否擬制自認原告主張之事實，原告以被告侵害其『配偶權』為由，依民法第184條第1項、第195條第3項規定，請求被告負侵權行為損害賠償責任，給付非財產上損害賠償，均屬無據，應予駁回。」（臺灣臺北地方法院109年原訴字第41號民事判決）

爭議：
此判決一出，引發司法界之譁然，是否讓現在正在打訴訟的外遇一方，突然出現一絲曙光？！

通姦罪在109年5月29日除罪化後，配偶外遇，已無刑事通姦罪之處罰，難道也無任何民事賠償、或任何可以討回公道的方式了嗎？「配偶權」會因為通姦罪除罪化而變得不存在了嗎？個人自主權，包含性自主權，已經凌駕在憲法婚姻及家庭之制度性保障功能之上了嗎？那民法第195條規定所指的「於不法侵害他人基於配偶關係之身分法益而情節重大者」，此種身份法益又是指什麼？不無疑問。

筆者以為：
刑法有其謙抑性，並非任何侵害法益的行為，均需要出動刑法來懲罰，特別是在修法前，通姦罪常常作為懲罰、報復的工具，並無助於家庭制度之保障，然而，通姦罪除罪化，並非代表婚姻制度性之保障已不存在，或讓性自主權凌駕於婚姻制度性保障之上，此則臺北地院之判決，實已過度的擴張解釋司法院釋字第791號解釋之意旨，讓婚姻、家庭的制度性保障，消逝殆盡。

在此判決之後，觀察目前之實務見解，仍普遍肯認「配偶權」之存在，認「婚姻乃男女雙方以終身共同生活為目的而締結之身分契約，夫妻之一方對於婚姻關係之完整享有人格利益，故於婚姻關係中，當事人間互負有貞操、互守誠信及維持圓滿之權利與義務，此種利益即民法第195條第3項所稱之『基於配偶關係之身分法益』。是侵害配偶關係所生身分法益之行為，並不以通姦行為為限，倘夫妻任一方與他人間存有逾越朋友交遊等一般社交行為之不正常往來，甚而肌膚之親，其行為已逾社會一般通念所能容忍之範圍，已達破壞婚姻共同生活之圓滿安全及幸福之程度，即足當之。」（參酌臺灣橋頭地方法院 110 年度訴字第 848 號民事判決、臺灣高等法院110年上易字第779號民事判決、臺灣高等法院110年上易字第870號判決均同此旨）。故只要有逾越一般朋友交往分際、有不正當之男女交往行為，即屬對於他方配偶身分法益（即配偶權）之侵害，而符合民法第195條「侵害他人基於配偶關係之身分法益」之規定，可以請求精神慰撫金。

目前該則臺北地院109年原訴字第41號民事判決已上訴到臺灣高等法院，將來是否會改判？最高法院是否會支持？均可持續關注。